한의사 면허 없이 수강료를 받고 하는 뜸과 침의 실습교육은 위법한지요.
한의사 면허 없이 수강료를 받고 하는 뜸과 침의 실습교육은 위법한지요.
  • 전북대신문
  • 승인 2017.09.14 15:26
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law clinic

[질문]
한의사 면허나 그에 상응하는 자격 없는 강사(일명 한국의 화타 김남수)가 뜸과 침의 실습 교육과정에서 소정의 수강료를 받고서 수강생들을 지시•감독했습니다. 또한 강사는 본인 또는 수강생 상호간, 65세 이상 외래환자 등에 대해 수강생으로 하여금 무료로 뜸과 침의 시술하도록 했습니다. 이와 같이 뜸과 침 자체를 통해 이익을 얻는 것이 아니라 실습 교육과정에서 수강료만 취득한 경우에도 영리를 목적의 무면허 한방의료행위에 해당하는지요?


[답변]
위 사례에 대해 검찰은 위 행위자들을 보건범죄단속법 제5조 제3호를 근거로 영리목적의 무면허 한방의료행위죄 등으로 기소했다. 제1심 법원은 모두 유죄를 인정해 징역형에 집행유예 및 벌금을 선고했다. 항소심 법원도 ➀ 실습 교육과정에서 이뤄진 수강생의 침‧뜸 시술행위는 그 시술행위를 하는데 필요한 지식의 정도, 성격과 목적, 대상자, 이에 대한 피고인들의 지시•감독 및 뜸연구원의 운영기간과 규모 등에 비춰 의료행위에 해당하며, ➁ 피고인들이 수강생들로부터 위와 같은 시술행위와 관련해 수강료 내지 강사료 등을 받은 이상 그 영리성도 인정된다. 한의사 면허나 그에 상응하는 자격 없이 영리를 목적으로 위와 같은 시술행위를 하거나 수강생들로 하여금 시술행위를 하도록 지시•감독한 행위가 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단했다.


대법원도 같은 취지에서 판단했다. 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하는 질병의 예방을 말한다. 또 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2004도3405 판결). 또한 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로써 무면허 의료행위를 행하는 사람이 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치해야 할 필요는 없다(대법원 98도2481 판결). 또 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 행위를 말한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰해 개별적으로 판단돼야 한다, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002도5077 판결). 수강생 등이 한 뜸과 침 시술행위를 하도록 지시•감독한 행위가 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단했다. 위 판결은 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’의 인정 범위를 폭넓게 이해하고 있는 기존 대법원 판례의 태도를 재확인하고 있다.


김학기 | 법학전문대학원 교수•변호사


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